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문형배 전 헌법재판관(카이스트 문술미래전략대학원 초빙석학교수)은 15일 오마이TV '이병한의 상황실'에 출연해 퇴임 1년 간 근황과 카이스트 부임 계기, 재판소원 등 사법개혁 이슈에 관한 의견을 밝혔다. 다음은 인터뷰 전문③이다. - 그러면 이거를 여쭤보겠습니다. 사법개혁 3법 할 때 결국은 '어떻게 부작용을 줄일 것이냐, 어떻게 제도가 잘 자리 잡을 수 있을 것인가'를 중심으로 해야 된다라고 하는 입장을 밝히신 건 알고 있는데요. 특히 재판소원과 관련해서 '자칫 4심제가 되지 않도록 헌재가 관용과 자제를 해야 된다.' 그렇게 말씀을 여러 차례 하셨어요. 그런데 아직 한 달밖에 되지 않았지만 지금까지 접수된 사건 모두 각하되고 있습니다. 전원재판부로 회부된 게 하나도 없어요. 물론 사건은 많이 들어오는 것 같습니다. 지금 보시기에 헌재가 당부하셨던 관용과 자제를 보이고 있다고 평가를 하시나요? "저는 알 수가 없습니다. 알 수가 없고. 제가 하나 여기서 꼭 짚어야 될 게요, 재판소원제도는, 헌재는 이해관계자이자 심판입니다. 그러니까 권한을 키우느냐 줄이느냐 문제에서 이해관계자이고요. 그게 위헌인지 아닌지 판단이 문제가 되면 심판자로 등장합니다. 그런데 심판자는요, 한계가 있습니다. 예단을 드러내면 안 됩니다. 그런데 헌재는 입법 과정에서 (재판소원이) 합헌이라고 여러 차례 밝혔습니다. 제가 묻고 싶습니다. 재판관 평의를 거쳤습니까? 재판관 평의를 거치지 않았는데 누가 합헌이라고 말을 할 수 있습니까? 두 번째로, 재판관 평의를 만약에 거쳤다면 그것 역시 문제입니다. 사건이 접수가 안 됐는데 어떻게 재판관들이 평의를 해서 합헌이라고 말을 합니까? 이와 같이 입법 과정에서 현재는 관용과 자제를 발휘하지 않았습니다. 그 다음 재판소원 사유를 보면은요, 1호 사유는 정당합니다. 아무 문제가 없고, 저도 주장했던 내용입니다. 저는 재판소원 자체를 완전히 반대하는 사람은 아닙니다. 2호, 3호 중에서 헌법 위반에 대해서는 제가 논평을 유보하고요. 문제는 법률 위반입니다. 법률 위반에 대해서는 대법원의 법률 해석을 존중해야 됩니다. 대법원 법률 해석을 존중하지 않고 (헌재가) 독자적으로 해석을 하면 그건 4심제가 될 수밖에 없습니다. 그런 점들을 이야기하는 거고요. 마지막으로 우리나라의 헌법재판은 헌재가 독점적으로 행사하는 게 아닙니다. 헌법 107조 2항에 보시면요, 시행령·시행규칙이 헌법에 위반되는지 여부는 대법원이 하도록 돼있습니다. 그러므로 헌법재판에 관해서 헌재도 대법원도 재판기관입니다. 따라서 관용과 자제를 해야죠. 대법원도 마찬가지고, 헌재도 마찬가지고. 그러니까 관용과 자제라는 것은 대통령과 국회 사이에만 필요한 게 아닙니다. 견제와 균형이라는 헌법 원리를 실현하는 과정에서 헌법기관 간에 관용과 자제가 없으면 헌법은 제대로 굴러가지 않습니다. 그걸 꼭 말하고 싶고, 특히 헌재에 부탁드리고 싶습니다. 그리고 헌법재판소에 이미 과부하가 걸렸습니다. 지금 생각보다 적게 들어오는 건 맞습니다만, 이미 들어와 있는 사건도 평소 처리하던 사건의, 제가 볼 때 1.5배 이상이 들어오고 있습니다. 그럼 어떤 문제가 있느냐 기존에 하던 기본 기능이 지연됩니다. 헌법재판소의 기본 기능은 뭐냐면요, 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사하는 권한입니다. 그 다음 권한쟁의이고, 탄핵소추이고 그렇습니다. 그것도 늦다고 늘 지적받았습니다. 그런데 재판소원은 한 달 안에 각하를 해야 됩니다. 그러면 여기에 먼저 매달릴 수밖에 없어요. 그러면 기본 기능이 지연될 수밖에 없는 겁니다. 1년을 지나보면 문제가 드러날 겁니다. 제가 알기로 스페인 같은 나라는 재판소원 사유를 줄인 걸로 알고 있습니다. 그런 식으로 시행 후 조정까지 염두에 둬야 된다. 그러려면 헌재도 관용과 자제를 보여야 된다. 그걸 좀 강조하고 싶고요. 대법원 역시 '헌법을 헌법재판소가 판단하는 거다' 미루지 마시고 적극적으로 헌법을 해석해서 그에 어긋나지 않도록 법률 해석을 하는 그런 용기를 보일 필요가 있다. 예를 하나 들어보겠습니다. 군 동성애를 형사처벌하는 법률을 갖고 있습니다. 그 사건이 제가 근무할 때 헌재에 와 있었습니다. 그리고 대법원에도 가 있었습니다. 그런데 그 문제를 누가 풀었나, 대법원이 풀었습니다. 사적 공간의 합의된 사안은 처벌할 수 없다. 헌재는 못 풀었습니다. 그때 제가 느낀 것이, 인권 감수성이 재판관이 대법관보다 높다는 증거가 없습니다. 대법은 어떤 논리를 썼나, 사적 공간과 합의의 요건을 충족하는 군 동성애를 처벌하는 건 위헌이다. 그러므로 그걸 빼고서 처벌해야 된다고 논리를 썼습니다. 다시 말하면 헌법을 재판 규범으로 삼은 결과입니다. 얼마든지 대법원도 헌법을 해석할 수 있고, 그래서 헌법에 위반되지 않도록 법률을 해석하는 방법을 통해서 적극적으로 권한을 행사하는 게 좋겠다. 그렇게 해서 오로지 국민을 위해서 두 기관이 선의의 경쟁을 하는 기관으로 가는 게 맞다. 우리의 권한을 더 키우겠다. 이런 싸움을 가는 건 저는 바람직하지 않다고 생각합니다." - 교수님께서는 특히 헌재가 관용과 자제를 더 해야 된다라는 쪽으로 많이 강조를 하신 걸로 이해가 됩니다. 헌재가 아무래도 그 과정에서 보여주는 모습에서 관용과 자제가 부족하다고 판단하시기 때문인 거죠? "그렇고. 재판소원 제도 자체를 하고 있는 나라들을 보면요. 예를 들면 독일이 대표적인 나라 아니겠습니까? 독일에는 연방대법원 판결을 연방헌법재판소가 취소한 예가 거의 없습니다. 이미 선진국에서도 관용과 자제를 실천하고 있다 이겁니다." - 대법관이 한 명 공석인 상태가 좀 오래 되고 있어요. 조희대 대법원장이 대법관 제청을 안 하고 있는 것으로 보이는데 이 상황을 어떻게 보고 계십니까. "그러니까 이 사건만 봐도요. 민주주의라는 것이 성문의 헌법만으로 유지되지 않는다는 걸 알 수 있지 않습니까. 관용과 자제라는 비공식 규범이 작동했을 때 민주주의는 굴러간다, 그정도로만 말씀드리겠습니다. 더 깊이 들어가면, 제가 아무런 자격도 없는 사람이 말씀드리는 거라서 조심스럽습니다." 전체 내용보기
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